10 Mar FIDEIUSSIONI e SCHEMA ABI: occhio alle fideiussioni nulle!

Molto spesso, all’atto di firmare un finanziamento, ci è stato chiesto di far sottoscrivere – spesso ad un nostro parente o ad una persona di fiducia – una fideiussione. Ma che cos’è una fideiussione? E cosa comporta?

La fideiussione è un contrattovcon il quale un soggetto estraneo al rapporto di credito (fideiussore) presta al creditore (in questo caso, la banca) una garanzia in favore del debitore, impegnandosi a rimborsare il debito nel caso in cui ciò non venga fatto dal debitore. Ovviamente, ai sensi dell’art. 2740 del codice civile, questo comporta che il fideiussore risponderà, nei confronti della banca, con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Essere fideiussori, quindi, può significare avere sempre una spada di Damocle pendente sulla testa: qualora il debitore principale non paghi, infatti, non solo si rischia che la Banca possa venire ad aggredire il proprio patrimonio, ma anche che si possa subire una segnalazione presso la Centrale dei Rischi Finanziari tenuta presso la Banca D’Italia. Tale “passaggio a sofferenza” comporta – di fatto – l’impossibilità ad accedere a nuovi finanziamenti, nonchè il rischio che le altre banche nei cui confronti si abbiano rapporti, una volta appresa la segnalazione, revochino tutti gli affidamenti in corso: se si è imprenditori questo significa paralisi della propria azienda e serio rischio di fallimento.

Ma non sempre le fideiussioni sono valide.

Innnanzitutto, una fideiussione deve sempre contenere un importo massimo garantito: sono dunque vietate le fideiussioni c.d. “omnibus” che non prevedano detto importo (art. 1938 c.c. così come riformulato dall’art.10, comma 1 della Legge 17 febbraio 1992). In secondo luogo, una fideiussione non deve contenere un eccessivo squilibrio dei rapporti contrattuali tra le parti, circostanza certo di difficile attuazione, atteso che spesso al cliente viene sottoposto un modello precompilato di fideiussione, redatto dalla banca secondo degli schemi propri.

E qui risiede una possibile anomalia, specie per quel che concerne le fideiussioni contratte nel periodo 2003 – 2012.

Nel 2003 l’ABI – ossia l’Associazione delle Banche Italiane, aveva proposto uno schema di fideiussione composto da 13 articoli, che nel 2005 l’AGCOM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) e  la Banca d’Italia, avevano precisato contenesse clausole in contrasto con l’art. 2, comma 2, lettera a), della legge Antitrust. In buona sostanza, i due organismi di controllo avevano rilevato l’illegittimità di detti schemi contrattuali, basata sul fatto che le Banche – rappresentate dall’ABI – avevano a loro volta di fatto creato uno schema contrattuale che contenesse un eccessivo squilibrio tra le parti, abusando di quella che era la loro potenza dominante (facendo, sostanzialmente, “cartello” ed imponendo tutte gli stessi contratti ai propri clienti).
Cercando di porvi rimedio, a Luglio 2005 l’ABI, propose uno schema contrattuale di 10 articoli (3 in meno dei 13 originari) ma senza vincoli di sorta, lasciando le Banche stesse libere di apportare qualunque modifica e/o integrazione (di fatto la totalità di esse, pur modificando di facciata i contratti illegittimi, ha continuato ad utilizzarli in toto).

Andando ad analizzare questo comportamento in un’ottica di sistema, come rilevato dalla Banca d’Italia e dall’Autorità Antitrust, ciò costituisce una evidente  violazione dell’articolo 2, comma 2, lettera Legge Antitrust). Tale legge sullo specifico punto recita: “[…] Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali […] “

A questo punto, rilevata l’illegittimità di tali intese e stante il reiterato comportamento illegittimo da parte delle Banche, è intervenuta la Cassazione con Sentenza n. 29810/2017, la quale ha sancito che le fideiussioni redatte secondo lo schema ABI, poiché redatte “a valle di contratti o negozi che costituiscono l’applicazione di intese illecite concluse a monte” sono nulle.
Controversia è ancora, in Giurisprudenza, la natura di detta nullità: per alcuni trattasi di nullità assoluta (rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio), per altri trattasi di nullità relativa, (rilevabile ad eccezione di parte entro determinate fasi del giudizio). Nel primo caso, l’accertamento della conformità della fideiussione allo schema ABI comporta la nullità della stessa e l’azzeramento di ogni possibile pretesa della Banca nei confronti del cliente. Nel secondo caso, invece, sarebbe da considerarsi nulla non l’intera fideiussione, ma solo le clausole conformi allo schema ABI. Per dette clausole, opererebbe la c.d. “sostituzione automatica opelegis”, vendendo le clausole specifiche sostituite dalle clausole generali previste dal codice civile. A questo punto, però, occorrerebbe rianalizzare il comportamento tenuto dalla banca nei confronti del cliente alla luce delle clausole codicistiche: in buona sostanza, poiché le clausole ABI consentivano all’istituto di credito comportamenti meno stringenti e più “allegri” (ad esempio, prevedevano una deroga all’obbligo ex art. 1957 cod. civ. di escutere il fideiussore, a pena di decadenza, entro sei mesi dall’escussione del debitore principale), qualora si vadano  ad analizzare i comportamenti della banca in conformità alle più equilibrate norme del codice ci si accorge, spesso, che la stessa abbia contravvenuto al dettame legislativo, rendendo – in virtù di questi comportamenti – la garanzia non più valida ed escutibile, con conseguente liberazione del garante.

Pertanto, se hai sottoscritto una fideiussione, contattaci al fine di ricevere un consulto. I nostri professionisti esperti di diritto bancario e i nostri legali convenzionati ti assisteranno al meglio per la tutela dei tuoi diritti!